Предварительное расследование в германском уголовном процессе

Предварительное расследование преследует цель предоставить возможность прокуратуре принять решение о предъявлении публичного обвинения (§ 160 абз. 1 УПК ФРГ).

Принцип законности обязывает прокуратуру и полицию, а также в уголовном производстве по налоговым делам в соответствии с §§ 386 (абз. 1, 2), 399 (абз. 1) Налогового кодекса ФРГ финансовые ведомства (налоговую инспекцию, Главное таможенное ведомство, Ведомство по выплате пособий семьям, федеральное Центральное ведомство по налогам) и в соответствии с §§ 404, 208 (абз. 1 предл. 1 № 1) Налогового кодекса ФРГ налоговую и таможенную розыскную полицию изучить фактические обстоятельства дела, если эти органы или служащие в них лица получают на основании заявления о совершении уголовного деяния или ходатайства об уголовном преследовании (§ 158 УПК ФРГ) или иным образом (в ходе проводимых ими допросов, по сообщению иных организаций и т.д.) информацию о подозрении в совершении преступного деяния.

Обязывающее начать расследование первичное подозрение имеет место согласно § 152 (абз. 2) УПК ФРГ, если наличествуют «достаточные фактические основания» полагать, что было совершено уголовно наказуемое преступное деяние. Иначе говоря, данное условие выполнено, если один или несколько известных фактов позволяют на основании криминологического опыта сделать вывод о состоявшемся (до сих пор неизвестном) событии, а именно: предполагаемом преступном деянии.

Таким образом, необходимо исследовать эту информацию с фактической и юридической точки зрения. При этом не существует особых требований в отношении степени вероятности; достаточным является основанная на криминологическом опыте возможность совершения уголовно наказуемого преступного деяния. Общие или ощущаемые предположения или неопределённые намёки, не подтверждённые конкретными фактами, напротив, не обосновывают первичного подозрения.

При принятии решения о начале расследования играет определённую роль также субъективная оценка служащего, призванного осуществлять уголовное преследование. Хотя речь здесь не идёт о принятии решения по своему усмотрению, первичное подозрение все же является неопределённым юридическим термином, при определении которого прокурору, полицейскому или финансовому служащему пре- доставляется определённая свобода при принятии решения.

Момент возбуждения уголовного дела является для обвиняемого [Beschuldigter] чрезвычайно важным, поскольку в этот момент он обретает особые защищающие его права, заложенные в УПК ФРГ. Так, обвиняемый может решать, желает ли он дать показания в отношении предъявленного ему обвинения или сохранить молчание и привлечь защитника (§ 136 абз. 1 предл. 2 УПК ФРГ). Принудительные меры могут быть применены к обвиняемому лишь постольку, поскольку это допускается нормами УПК ФРГ.

Момент возбуждения уголовного дела не определён в уголовно-процессуальном законодательстве Германии. Однако в § 397 (абз. 1) Налогового кодекса ФРГ содержится определение, действующее не только в отношении налогового уголовного производства, но и уголовного процесса в целом. В соответствии с этим определением уголовное дело считается открытым с того момента, как финансовое ведомство, полиция, прокуратура, один из служащих этих органов или уголовный суд применяет меру, которая однозначно нацелена (объективно направлена) на уличение кого-либо в совершении (налогового) преступного деяния.

Таким образом, в данном контексте не имеет значения ни воля к уголовному преследованию, ни какое-либо формальное действие (напр. составление папки уголовного дела, присвоение делу регистрационного номера и т.д.).

Поэтому, вопреки высказанному в судебной практике и литературе мнению, в немецком уголовном процессе не существует стадии «подготовительного предварительного расследования» [„Vorermittlungen”], в котором ещё не наличествует первичное подозрение, необходимое для (официального) возбуждения уголовного дела (начала предварительного расследования). Если отсутствуют какие-либо фактические основания для подозрения, правоохранительные органы не имеют права активизироваться. Если же эти основания существуют, то возбуждается уголовное дело «в обычном порядке», даже если наличествующие факты, обосновывающие подозрение, не очень весомы. Однако даже если признать существование подготовительного предварительного расследования, оно может проводиться лишь в рамках предусмотренной в уголовно-процессуальном праве компетенции и при помощи отнесённых к этой компетенции процессуальных инструментов, причём особое внимание должно уделяться соразмерности применяемых мер.

Предварительное расследование не должно быть непременно направлено против определённого лица, личные данные которого установлены. Уголовное дело может быть возбуждено также в отношении «неизвестного лица».

 В соответствии с господствующем мнением в немецкой юридической литературе при выяснении обстоятельств дела, т.е. подтверждении или опровержении подозрения в совершении уголовно наказуемого деяния, согласно §§ 161 (абз. 1 предл. 1), 163 (абз. 1) УПК ФРГ в отношении прокуратуры, полиции, а также соответствующих им финансовых органов в налоговом уголовном процессе действует принцип свободной организации предварительного расследования. Однако этот термин представляется несколько неудачным, поскольку, хотя служащие соответствующих органов могут и должны предпринимать надлежащие и необходимые меры, это не означает, что §§ 161 (абз. 1 предл. 1), 163 (абз. 1) УПК ФРГ содержат общую оговорку, дозволяющую проведение всех мыслимых следственных действий. Если эти действия затрагивают основные права, что является правилом при применении принудительных мер, они допустимы только при строгом соблюдении определённых предпосылок. Поэтому более подходящим обозначением принципа свободной организации расследования является «следственные действия по тактическому усмотрению».

Условием допустимости ограничения основных прав следственными действиями всегда является закон, т.е. эти действия обусловлены наличием законодательной основы, в которой определены предпосылки, сущность и границы соответствующей меры.

Следственные действия, связанные с ограничением основных прав, могут быть назначены и проведены лишь соответствующим компетентным органом. Подобной компетенцией могут обладать: (следственный) судья, прокуратура, должностные лица, проводящие расследования по её поручению или полиция. При этом законом установлена зависимость данной компетенции от степени ограничения. Особо существенное ограничение основных прав может быть назначено, как правило, только судом. Лишь в случае, не терпящем отлагательства, допустимо назначение таких мер прокуратурой или должностными лицами, проводящими расследование по её поручению. Однако назначение некоторых мер отнесено также к изначальной компетенции прокуратуры, должностных лиц, проводящих расследование по её поручению или полиции. В порядке исключения, лишь § 127 (абз. 1 предл. 1) УПК ФРГ дозволяет каждому гражданину принимать уголовно-процессуальную меру, а именно: задержание застигнутого на месте преступления подозреваемого в совершении преступного деяния при условии, что невозможно немедленное привлечение для этой цели правоохранительных органов.

Кроме того, предпосылкой допустимости любой принудительной меры является её соразмерность (запрет превышения определённых пределов).

Каждая мера должна быть пригодна для разъяснения подозрения; она обусловливается предпосылкой необходимости, что означает отсутствие более мягкого средства, позволяющего с той же действенностью добиться желаемого результата. Более того, данная мера не должна являться несоразмерной по отношению к значимости преступного деяния (или преступных деяний), расследованию которого (которых) она должна способствовать.

Тот, чьи основные права государство ограничивает посредством уголовно-процессуальных мер, как правило, имеет право на правовую защиту. Во всяком случае, это правило действует, если проведение данной меры предстоит или ещё длится. Каким именно образом указанная правовая защита осуществляется, зависит от того, каким органом данная мера назначена.

Если ограничение основных прав назначено судом, то эта мера может быть опротестована жалобой в соответствии с § 304 УПК ФРГ.

Однако некоторые меры (§§ 161а абз. 3 предл. 4, 163а абз. 3 предл. 5, 305 предл. 1 УПК ФРГ) обжалованию не подлежат. Принудительные меры, назначенные прокуратурой, подлежат судейскому надзору не только в случаях, в которых это однозначно предусмотрено законом (§§ 98 абз. 2 предл. 2, 100b абз. 1 предл. 3, 111е абз. 2 прел. 3, 128, 161а абз. 3, 163 абз. 3 предл. 3 УПК ФРГ), но и в любых других случаях, поскольку положения § 98 (абз. 2 предл. 2) УПК ФРГ применяются по аналогии. Это означает, что данные меры подлежат судейскому надзору независимо от того, назначены ли они прокуратурой в силу её изначальной компетенции или в случаях, не терпящих отлагательства. Данное правило действует в той же степени в отношении мер, предпринимаемых должностными лицами, проводящими расследование по поручению прокуратуры.

Дискуссионным является вопрос, какой путь обжалования предусмотрен в отношении мер, применяемых полицией в силу её изначальной компетенции (§§ 81b, 163b, 164 УПК ФРГ). Справедливым представляется мнение, что и здесь применяется § 98 (абз. 2 предл. 2) УПК ФРГ по аналогии, предоставляя соответствующую компетенцию следственному судье участкового суда. В противоположность этому мнению, некоторые учёные считают, что данные меры должны быть обжалованы в земельных Верховных судах в соответствии с §§ 23 и след. Вводного закона к Закону о судебной системе ФРГ.

Кроме того, пока не выяснен вопрос, существует ли возможность обжалования завершённых (т.е. уже полностью приведённых в исполнение) принудительных мер. Так, судебная практика считает приведённые в исполнение меры, назначенные судом, «процессуально устаревшими» и поэтому исключает возможность их обжалования (в особенности, посредством жалобы). Это мнение справедливо оспаривается большинством учёных. Лица, по отношению к которым были применены уголовно-процессуальные принудительные меры, должны иметь возможность воспользоваться правовой защитой в том же объёме, как и в случае ещё не завершённых мер, если наличествует заинтересованность в установлении их противоправности из-за значительных и 44длящихся дискриминирующих последствий или велика вероятность их повторного назначения. Во всяком случае, приведённые в исполнение меры прокуратуры, должностных лиц, проводящих расследование по её поручению, и полиции подлежат обжалованию при наличии заинтересованности в установлении их противоправности, поскольку и здесь по справедливому мнению в литературе применяются по аналогии положения § 98 (абз. 2 предл. 2) УПК ФРГ.

Предварительное заключение (§§ 112 и след. УПК ФРГ) является принудительной уголовно-процессуальной мерой, которая в наибольшей степени ущемляет основные права обвиняемого; поэтому оно особенно детально отражено в уголовно-процессуальном законодательстве. Эта мера служит обеспечению производства по существу уголовного дела и приведения в исполнение приговора, назначающего наказание в виде лишения свободы или меры исправления и безопасности, связанной с лишением свободы. Поэтому предварительное заключение может быть назначено на любой процессуальной стадии, вплоть до вступления приговора в законную силу.

Согласно § 112 (абз. 1 предл. 1) УПК ФРГ материальными предпосылками применения предварительного заключения являются наличие существенного подозрения в совершении преступного деяния и основания для применения заключения под стражу. Кроме того, § 112 (абз. 1 предл. 2) УПК ФРГ однозначно определяет, что необходимо соблюдение принципа соразмерности.

Существенное подозрение имеет место, если велика вероятность того, что обвиняемый совершил преступное деяние или участвовал в его совершении, т.е. наличествуют все признаки наказуемости и условия уголовного преследования (за исключением ходатайства об уголовном преследовании, см. § 130 УПК ФРГ). В соответствии с § 126а УПК ФРГ в отношении невменяемого или ограничено вменяемого обвиняемого при наличии существенных оснований для применения связанных с изоляцией от общества мер исправления и безопасности возможно назначение его временного помещения в соответствующее учреждение.

Основаниями для применения заключения под стражу являются согласно § 112 (абз. 2) УПК ФРГ: уклонение от уголовного преследования (побег), опасность уклонения (побега) и опасность манипуляции доказательств. При этом недопустимо устанавливать наличие оснований заключения под стражу по абстрактным критериям. Необходимо наличие конкретных фактов, которые свидетельствуют о том, что обвиняемый может уклониться от уголовного преследования посредством бегства или иным образом (например, посредством приведения себя в состояние процессуальной недееспособности), либо существует существенная вероятность того, что он посредством определённых действий воздействует на вещественные или относящиеся к отдельным лицам средства доказывания и тем самым осложняет выяснение истины. На практике данные условия соблюдаются не всегда в достаточной степени, что ведёт к тому, что уже вероятность наказания в виде длительного лишения свободы или наличие у обвиняемого жилья за границей используются в качестве основания для назначения предварительного заключения, хотя в остальном не имеется фактов, свидетельствующих о возможном уклонении или манипуляции доказательств. Назначение предварительного заключения в отношении обвиняемого, в существенной степени подозреваемого в совершении одного из особо тяжких преступных деяний, закрытый перечень которых содержится в § 112 (абз. 3) УПК ФРГ, также требует наличия основания для заключения под стражу. Хотя в соответствии с текстом данного положения возможно назначение предварительного заключения, если нет основания для заключения под стражу, Федеральный Конституционный суд Германии интерпретировал это положение как законодательное предположение о наличии соответствующего основания, которое может быть опровергнуто.

Таким образом, достаточной является соразмерно небольшая вероятность уклонения или манипуляции доказательств, не подтверждённая конкретными фактами, а также существенное опасение, что исполнитель и в будущем будет совершать подобные деяния.

Предварительное заключение из-за опасности рецидива в контексте § 112а УПК ФРГ служит не обеспечению уголовного процесса, а превентивным полицейским целям. Это т.н. «заключение для обеспечения безопасности» является второстепенным по отношению к предварительному заключению в контексте § 112 УПК ФРГ (§ 112а абз. 2 УПК ФРГ).

Несоответствие принципу соразмерности является основанием, препятствующем назначению предварительного заключения. Хотя § 112 (абз. 1 предл. 2) УПК ФРГ упоминает лишь о соразмерности в узком смысле, назначение предварительного заключения обусловлено также такими предпосылками как пригодность и необходимость этой меры. Если выяснение обстоятельств дела и приведение в исполнение приговора могут быть обеспечены иными средствами, как, например, ограничениями, добровольно взятыми на себя обвиняемым (сдача документов и т.д.), предварительное заключение не назначается. Соответствие принципу соразмерности устанавливается путём всесторонней сравнительной оценки последствий этого вмешательства в частную сферу жизни обвиняемого, значения данного уголовного дела и ожидаемой тяжести наказания. Принцип соразмерности конкретизируется в § 113 УПК ФРГ, в котором в случае менее тяжких деяний, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не более шести месяцев или денежный штраф, назначение предварительного заключения из-за опасения манипуляции доказательств полностью исключается, а из-за опасности уклонения – ставится в зависимость от наличия особых предпосылок. Согласно § 130 УПК ФРГ отсутствие ходатайства об уголовном преследовании в деликтах, требующих для уголовного преследования его наличия, в принципе не препятствует изданию постановления о взятии под стражу, если в срок, установленный в § 77b УПК ФРГ (три месяца со дня принятия к сведению факта совершения преступного деяния и личности исполнителя), ещё возможно заявление ходатайства и есть основания полагать, что ходатайство будет заявлено. Однако срок лишения свободы на основании этого постановления должен быть ограничен минимально возможной длительностью.

Правовое регулирование процедуры взятия под стражу содержится в положениях §§ 114 и след. УПК ФРГ.

Назначение предварительного заключения производится согласно § 114 УПК ФРГ посредством вынесения письменного постановления о взятии под стражу (постановления о предварительном заключении) [Haftbefehl]. В соответствии с § 125 (абз. 1) УПК ФРГ в процессе предварительного расследования компетенцией на вынесение данного постановления обладает следственный судья [Ermittlungsrichter] участкового суда, к территориальной подсудности которого относится дело (§§ 7 и след. Уголовного Уложения ФРГ – УУ ФРГ) или на территории участка которого пребывает обвиняемый, а также в случаях, предусмотренных в § 169 УПК ФРГ, наряду с ним следственный судья земельного или федерального Верховного суда. Как правило, постановление о предварительном заключении выносится по ходатайству прокуратуры или, если прокурор недоступен и дело не терпит отлагательства (т.е. при условии наличия опасности того, что без немедленного вынесения постановления исполнение данной меры будет невозможно), в виде исключения по официальной инициативе (см. §§ 125 абз. 1, 128 абз. 2 предл. 2 УПК ФРГ).

Постановление о предварительном заключении должно содержать обоснование, удовлетворяющее требования § 114 (абз. 2) УПК ФРГ.

Наряду с личными данными обвиняемого, обозначения вменяемого ему в вину деяния и оснований для взятия под стражу, постановление должно содержать факты, из которых следует существенное подозрение и основание для применения заключения под стражу. Поскольку это обоснование служит не только информации обвиняемого, но и самоконтролю судьи и, кроме того, оно должно обеспечивать возможность проверки при обжаловании, оно не должно ограничиваться формальными формулировками. При этом в постановлении должны быть также указаны средства доказывания, при помощи которых было обосновано существенное подозрение, если тем самым не будет поставлено под угрозу дальнейшее расследование. Если предполагается несоразмерность предварительного заключения или обвиняемый утверждает, что данная мера не соответствует принципу соразмерности, в постановлении согласно § 114 (абз. 3) УПК ФРГ должны быть указаны основания для того, почему положения § 112 (абз. 1 предл. 2) УПК ФРГ не были применены.

Постановление о предварительном заключении доводится до сведения обвиняемого путём выдачи копии постановления (§ 114а УПК ФРГ). О факте заключения под стражу извещается один из родственников обвиняемого или его доверенное лицо (§ 116c абз. 2 УПК ФРГ).

Кроме того, обвиняемому, заключённому под стражу, должна быть незамедлительно предоставлена возможность самому известить родственника или иное доверенное лицо, если это не создаст угрозу для достижения целей расследования (§ 116c абз. 1 УПК ФРГ).

- Продолжение

- Вам это пригодится:

- Предварительное судебное производство в германском уголовном процессе
- Виды уголовного производства в ФРГ
- Основное судебное производство в германском уголовном процессе